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La Casasión

"Donde entenderás por qué  Daniel es inocente"

Interponemos Recurso de Casación

Señores Jueces:
En la causa nº 1.808 ante este Tribunal Oral Nº 23, que se tramita contra el Sr. Daniel Omar LEIBIKER, sus abogados de confianza, Alicia ISOLA y Ariel GARRIDO, manteniendo el domicilio procesal en Libertad 1213, piso 3º, a los Sres. Jueces decimos:

I. OBJETO

Conforme lo dispuesto por los artículos 456 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación —en adelante, CPP—, impugnamos los puntos resolutivos I y II de la sentencia dictada por el tribunal el día 17 de octubre de 2005, que nos fuera notificada en esa misma fecha, mediante recurso de casación, para que se case la sentencia absolviéndose al Sr. Daniel Omar LEIBIKER o, en su defecto, se reenvíe a otro tribunal para la realización de un nuevo juicio.

II. ANTECEDENTES

El 1º de septiembre de 2005 comenzó el juicio oral y público contra el Sr. Daniel Omar LEIBIKER, por los delitos de abuso deshonesto agravado cometido en forma reiterada en perjuicio de sus hijos menores, Lucila LEIBIKER y Hernán LEIBIKER.
Según consta en el Acta de Debate, se realizaron varias audiencias en las cuales declaró el Sr. LEIBIKER, declararon testigos y peritos, se incorporó prueba por lectura y se realizaron los alegatos finales de la querella, del ministerio público y de la defensa. El 7 de octubre de 2005 se declaró cerrado el debate, y el 17 de octubre del mismo año se pronunció la sentencia condenatoria con sus respectivos fundamentos.
En esta sentencia se condenó al Sr. LEIBIKER como autor del delito de abuso deshonesto agravado por el vínculo cometido contra sus dos hijos en concurso real en siete oportunidades, y se le impuso la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas. Además, se decidió mantener la medida cautelar de prohibición de contacto del Sr. LEIBIKER con sus hijos hasta que ellos alcancen la mayoría de edad, medida dispuesta durante la etapa de instrucción.
La sentencia consta de 79 fojas , y sólo comprende el voto del juez MAGARIÑOS, al que adhirieron los jueces DEL CASTILLO y GOSCILO (fs. 78). En el considerando I, el juez MAGARIÑOS adelanta su conclusión, en el sentido de que señala que se han acreditado cuatro hechos de abuso deshonesto respecto de Hernán LEIBIKER, y tres hechos del mismo delito respecto de Lucila LEIBIKER, ambos hijos de imputado (fs. 1 y s.).
A continuación, en el considerando II se detallan extensamente las declaraciones de los testigos y peritos, y también se menciona la prueba ingresada por lectura, la prueba documental y los dibujos realizados por Hernán y Lucila, aunque sin dar detalles de su contenido (fs. 2 a 52).
En el considerando III se detallan las declaraciones del imputado durante el debate (fs. 52 a 58). En el siguiente considerando (IV), se sintetizan los alegatos finales de las partes (fs. 58 a 66).
En el considerando V se realiza el proceso de valoración de la prueba y se determinan los hechos que se consideran probados (fs. 66 a 73), hechos que son calificados jurídicamente en el considerando VI (fs. 73 a 76). Por último, en el considerando VII se desarrollan los argumentos que justifican la determinación judicial de la pena (fs. 76 a 77).

III. ADMISIBILIDAD FORMAL

III.1. IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA:

La legitimación del imputado para impugnar mediante recurso de casación la sentencia condenatoria atacada surge del artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Además de ello, el art. 459, inc. 2, CPP, dispone expresamente la recurribilidad, para el imputado o su defensor, por vía casatoria, de toda sentencia de un tribunal en lo criminal que condene al imputado a más de tres años de privación de libertad, circunstancia que se ha dado en este caso concreto.

III.2. IMPUGNABILIDAD OBJETIVA:

La resolución que impugnamos es objetivamente atacable por esta vía por ser la sentencia definitiva del juicio oral y público llevado a cabo ante el tribunal oral en lo criminal número 23 de esta Capital Federal —art. 457, CPP— tratándose, además, de una sentencia condenatoria.
Y este ámbito objetivo de impugnabilidad no se ve limitado por el monto de la pena previsto en el art. 459, inc. 2, CPP. Por otra parte, tal límite no resulta aplicable en ningún caso, pues la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Giroldi”, decidió declarar “la invalidez constitucional de la limitación establecida en el artículo 459, inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena” .

III.3. AGRAVIOS:

El agravio que ha causado un perjuicio efectivo al Sr. LEIBIKER se manifiesta claramente en los puntos resolutivos I y II de la sentencia recurrida, en cuanto le imponen una condena penal con una pena de ocho años de privación de libertad de efectivo cumplimiento, y le mantienen la medida cautelar de prohibición de contacto con sus hijos hasta que estos alcancen la mayoría de edad.

III.4. INTERPOSICIÓN:

Conforme lo dispuesto en el art. 463, CPP, interponemos el recurso ante el tribunal cuya sentencia impugnamos, dentro del término legal, mediante escrito con firma de letrado, en el cual se citarán las reglas legales que han sido violadas o erróneamente aplicadas, y se expresarán cuál es la aplicación que se pretende, y se indicará separadamente cada motivo.
Todos los motivos que se invocan en esta impugnación consisten en la “inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación” (art. 456, inc. 2, CPP).
Los diversos motivos que se invocan en este recurso son:
a)    Violación del derecho de defensa por privación del derecho a ser oído, alteración del principio de congruencia y abandono de los principios ne precedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore —arts. 167, inc. 3; 168—.
b)    Inobservancia de las normas que establecen el régimen de valoración probatorio de la sana crítica y falta de fundamentación de la sentencia —arts. 398, párr. II; 399, párr. I; 404, inc. 2; CPP—.
c)    Violación del derecho de defensa en juicio por rechazo de prueba ofrecida en legal tiempo y forma —arts. 167, inc. 3; 168, párr. II—.
d)    Violación de la garantía ne bis in idem por doble valoración de la calidad de ascendiente en ocasión de determinar judicialmente la pena —arts. 40, 41 y 127; CP; 404; CPP—.

IV. EXAMEN DE ADMISIBILIDAD

IV.1. ALCANCE DEL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD:

El detalle del cumplimiento de las exigencias mencionadas basta para que esta impugnación se declare admisible. El primer problema que se debe atender para analizar cómo se administra el recurso de casación en materia penal —en verdad, cualquier recurso— es su régimen de admisibilidad. Se trata de determinar, entre otros requisitos, qué resoluciones pueden ser impugnadas —impugnabilidad objetiva—, y cuál de las partes tiene legitimación para interponer el medio de impugnación de que se trate —impugnabilidad subjetiva—. PALACIO ha destacado, sobre este punto:
“Los requisitos de admisibilidad de los recursos atienden —como ocurre con todo acto procesal— a los sujetos que intervienen en su interposición, sustanciación y resolución, al objeto sobre el que versan y a la actividad que involucran, debiendo esta última analizarse en sus dimensiones de lugar, tiempo y forma” .
Una de las principales distinciones entre los requisitos de admisibilidad y el análisis de la procedencia de la impugnación —agrega el autor citado— consiste en que:
“... el examen de los requisitos de admisibilidad... debe comportar una operación necesariamente previa respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de una decisión relativa al mérito del recurso” .
La doctrina es manifiestamente clara respecto a la necesidad del análisis previo de la admisibilidad, y del objeto y alcance de dicho análisis:
“Ese examen se limita a verificar la presencia de los requisitos formales de admisibilidad, es decir, que la resolución atacada sea recurrible, que quien la ataque esté legitimado para recurrir y tenga un interés directo en la impugnación, y que concurran los requisitos de tiempo, lugar y modo de la interposición. Luego de ese examen, deberá pronunciarse mediante auto fundado, limitándose a considerar si los requisitos de admisibilidad concurren en el caso, sin entrar a examinar el fondo del recurso, el menor o mayor acierto de sus fundamentos, la viabilidad de sus motivos o la corrección o exactitud de la resolución” .
Como se puede advertir, dentro de los requisitos formales de admisibilidad, se encuentra, como primer punto de análisis, que la resolución atacada sea recurrible. En este sentido, PALACIO define como “requisito objetivo” el hecho de que el medio de impugnación debe contemplar, en su regulación legal, que la resolución sea susceptible de ser atacada por el recurso que se hubiera interpuesto . Según se explica, el “correlato de la potestad subjetiva de recurrir es la delimitación de actos o resoluciones que admiten el ejercicio concreto de aquella facultad, es decir, la impugnabilidad objetiva” .
Los requisitos de admisibilidad, algunos regulados en la parte general de la sección de los códigos dedicada a los medios de impugnación —así, por ej., las “Disposiciones generales” (arts. 432 a 445) del Libro IV, “Recursos”, del CPP Nación—, son el instrumento que utiliza el legislador para plasmar el principio de taxatividad propio de los mecanismos recursivos.
De esta manera, los códigos definen taxativamente quiénes son los legitimados para interponer los medios de impugnación —impugnabilidad subjetiva—, y, del mismo modo, qué resoluciones pueden ser impugnadas —impugnabilidad objetiva— . Como ya hemos justificado, la resolución atacada figura entre las resoluciones taxativamente impugnables.

IV.2. LA JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO:

Luego de que la doctrina procesalista, por años, insistió en la necesidad de ampliar el objeto del control recursivo de la vía casatoria , tanto la jurisprudencia internacional como la jurisprudencia nacional han adoptado este punto de vista como expresión de la exigencia de garantizar el derecho del imputado a recurrir la sentencia penal condenatoria.
Por otro lado, la cláusula del art. 8.2.h de la Convención Americana representa, clara e inequívocamente, un derecho individual y no una atribución estatal. Ello significa que el procedimiento penal de los Estados parte debe permitir a las personas que obtienen en primera instancia un pronunciamiento condenatorio, que ese pronunciamiento sea revisado por un tribunal superior. La circunstancia de que se trate de un derecho del imputado representa, además, en cuanto al derecho al recurso, la imposibilidad de que el tribunal de alzada, sin que exista recurso acusador, modifique la sentencia impugnada en perjuicio del imputado.
“... la Convención regional no se propone —ni se puede proponer— ‘defender’ al Estado, sino, por el contrario, conceder una garantía a quien sufre la coacción estatal. La Convención —como nuestra Constitución cuando define los derechos y garantías de los habitantes— se refiere, precisamente, a las garantías procesales frente a la acción y a la fuerza aplicada por el Estado. Interpretar esas garantías en perjuicio del garantizado, como naturalmente lo hacen nuestros tribunales en múltiples fallos, incluida nuestra Corte Suprema, representa una verdadera hipocresía...
Por consiguiente, la garantía ampara, en principio, a toda persona contra la cual el Estado decide aplicar una consecuencia jurídico-penal; dicho con una fórmula más sencilla: ampara, en principio, al condenado penalmente o, de manera extensiva, a quien, a pesar de ser absuelto, sufrirá, a raíz de la decisión, una medida de seguridad y corrección” .
La Comisión Interamericana ha establecido claramente, también, que el recurso es un derecho del imputado. En este sentido, ha afirmado que “el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto... permita... examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso” (CIDH, Informe nº 24/92, casos 9.328, 9.329, 9.742, 9.884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429 y 10.469 [Costa Rica], Derecho de revisión del fallo penal, del 2/10/92, párrafo 30, destacado agregado).
El informe hace referencia al recurso de casación porque en el procedimiento penal vigente en Costa Rica es el recurso de casación el único recurso que se puede interponer contra la sentencia condenatoria del tribunal de juicio, luego del debate oral:
30. Que el recurso de casación es una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la producción de la prueba, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención. La Comisión remarca en ese sentido lo indicado por la dicha Sala Constitucional en su sentencia 528-90 cuando dice que: ‘el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso’” (COMISIÓN IDH, Informe 24/92).
Por su parte, en un caso reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en adelante, la Corte Interamericana, la Corte IDH, o la Corte—, ha establecido:
162. Con base en lo expuesto en los párrafos anteriores, la Corte pasa a resolver si el recurso de casación al que tuvo acceso el señor Mauricio Herrera Ulloa cumplió con los parámetros anteriormente establecidos y, por ende, si se trató de un recurso regulado y aplicado de conformidad con lo estipulado en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana.
163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.
164. La posibilidad de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.
165. Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida.
166. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos concluyó
[…] Que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación […], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto .
167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de éste último y apoderado especial del periódico “La Nación”, respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2.h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado.
168. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó el artículo 8.2.h. de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa.
Es necesario establecer el alcance de estos pronunciamientos, pues deben ser interpretados y aplicados con prudencia para no desarticular el sistema de procedimiento penal acusatorio que se requiere para cumplir no sólo con el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, sino todas y cada una de las demás garantías judiciales previstas en el art. 8 de la Convención.
Los principios sentados por la Corte IDH no son demasiado precisos. Lo que sí podemos afirmar con certeza son las siguientes exigencias requeridas por el art. 8.2.h de la Convención Americana:
a)    El recurso debe ser resuelto por un tribunal distinto a aquél cuya sentencia se impugna, y jerárquicamente superior, sobre el cual pesa el deber especial de protección de las garantías judiciales .
b)    El derecho a recurrir la sentencia penal condenatoria es una “garantía primordial” que debe poder hacerse efectiva antes de que la sentencia adquiera firmeza.
c)    La regla convencional “busca proteger el derecho de defensa… para evitar que quede firme una decisión adoptada con vicios y que contiene errores”.
d)    El recurso garantizado en el art. 8.2.h “debe ser un recurso ordinario eficaz… [que] procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho”.
El recurso debe ser accesible, “sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho”. Lo relevante “es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”, esto es, de “todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior” (destacado agregado).
Se afirma que en el ámbito del recurso de casación rige el principio de “intangibilidad de los hechos”. Sin embargo, la circunstancia de que los únicos dos motivos que habilitan este medio de impugnación de la sentencia penal condenatoria sean: a) la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1, CPP Nación); y b) la inobservancia de ciertas reglas de la legislación procesal (art. 456, inc. 2, CPP Nación), no implica que el tribunal de alzada no pueda anular la sentencia del tribunal de juicio por cuestiones de hecho y prueba.
Dos motivos permiten afirmar hoy que el principio de intangibilidad de los hechos fijados por el tribunal de juicio comienza a ceder. En primer lugar, respecto de algunos elementos de convicción incorporados al expediente —v. gr., la prueba documental—, el tribunal de alzada está en las mismas condiciones que el tribunal de juicio para valorar ese elemento probatorio. Por esta razón, se podría revocar la resolución impugnada estableciendo que la situación de hecho descripta en la decisión no corresponde con lo sucedido .
En este caso, no necesitaría reenviar la causa a otro tribunal para que realice un nuevo juicio, pues el error fáctico lo puede corregir el mismo tribunal que resuelve el recurso. Este es el primer camino que comienza a abrirse —al menos en las opiniones doctrinarias  y en los códigos más recientes — para poder impugnar conclusiones fácticas arbitrarias o absurdas establecidas por el tribunal de juicio.
En segundo término, la legislación procesal prevé un mecanismo de control del proceso de valoración probatorio y de determinación de los hechos por parte del tribunal de juicio que resulta ser mucho más adecuado . Es posible, según la legislación vigente en el ámbito federal argentino, solicitar la nulidad de la sentencia y del juicio cuando la resolución del tribunal carece de fundamentación, o ésta resulta insuficiente o contradictoria (art. 404, inc. 2, CPP Nación).
Así, cuando las conclusiones fácticas —y también las jurídicas— a las que ha arribado el tribunal de juicio carecen de motivación, cede el principio de intangibilidad de los hechos demostrados en el juicio. Ello pues la falta de motivación constituye una violación a las reglas que gobiernan la fundamentación de la resolución condenatoria, esto es, una violación a las reglas formales (procesales) que habilitan el recurso de casación.
Este control permite que el tribunal de alzada realice un examen sobre la aplicación del sistema probatorio exigido por la ley, a fin de verificar si las reglas de la sana crítica han sido respetadas en la fundamentación de la sentencia . No se trata, como regla de principio, de que el tribunal de alzada valore nuevamente las pruebas para determinar los hechos. Por el contrario, y por ello constituye un control indirecto de la valoración probatoria, el objeto de análisis es la sentencia y el proceso de fundamentación:
“El control de la motivación es, como acertadamente se ha señalado, un ‘juicio sobre el juicio’, a diferencia del juicio de mérito, que es un ‘juicio sobre el hecho’. Aquel juicio es fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (DÍAZ CANTÓN, Fernando, El control judicial de la motivación de la sentencia penal, en AA.VV., Los recursos en el procedimiento penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., p. 174).
En el control de la motivación de la sentencia lo que se revisa no es el valor probatorio que el tribunal de alzada considera apropiado, sino si el proceso de razonamiento y fundamentación del tribunal de juicio resulta compatible con las reglas de la sana crítica. La conclusión del tribunal de alzada no podría ser “este testigo es creíble y su declaración tiene un gran valor probatorio". El tribunal debería decir, en cambio, “la fundamentación desarrollada para valorar este elemento de prueba no cumple con las exigencias de la sana crítica”.
En este supuesto, sin embargo, sólo cabe el reenvío a un nuevo juicio, pues el tribunal que resuelve el recurso puede estar en condiciones de reconocer que la sentencia carece de motivación, pero no estará en condiciones de determinar los hechos del caso.

IV.3. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL:

El 15 de octubre de 2004 la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal aplicó la doctrina del fallo “Herrera Ulloa” en la causa “LÓPEZ, Fernando Daniel s/recurso de queja”:
“Es que la garantía no se satisface con su mera enunciación sino que debe otorgarse vigencia sociológica a los derechos. Así entonces, reconocida la garantía a toda persona que resulte condenada de que debe tener acceso —como derivación del derecho de defensa— a una nueva discusión de la cuestión (en principio, lo más amplia posible), es que en consonancia con la sentencia recientemente dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re ‘Herrera Ulloa vs. Costa Rica’, del 2 de julio de 2004, corresponde adecuar el control casatorio garantizando una más plena revisión de la decisión recurrida de manera de conciliar mejor los principios en juego.
El derecho al recurso significa —como ha sido subrayado por la Corte Interamericana, citando el comentario general número 13 del Comité de Derechos Humanos— que el acusado tiene derecho a que se examine íntegramente el fallo en el ámbito de los hechos, en el ámbito del derecho y, particularmente, en el ámbito de la pena. El debido proceso forma parte de este derecho, y la revisión de esta Cámara de Casación Penal no puede resultar limitada ni restringirse exclusivamente al derecho, sino que debe convertirse en un recurso que —sin sacrificar la inmediación— haga justicia en el caso concreto.-
En otros términos, el derecho de ‘recurrir del fallo’ debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que lo tornen ilusorio, e independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para impugnar un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida (cfr. Corte IDH, Caso ‘Herrera Ulloa vs. Costa Rica’, sentencia del 2 de julio de 2004, puntos 164 y 165).
…
En suma, los compromisos internacionales asumidos por la Nación impiden que mediante formulaciones teóricas se niegue el tratamiento del planteo del recurrente en segunda instancia. Así, aun cuando se trate de enunciados o razonamientos relativos a cuestiones de índole fáctica, la suficiencia del apoyo que las premisas —explícitas o implícitas— presten a la conclusión o la propia fuerza de convicción que surge de las actas incorporadas al expediente, entre otras cuestiones objeto de agravio, deben ser controladas en su relación deductiva o inductiva desde las clásicas herramientas de la lógica, asegurando, de esta manera, la misión que a esta Cámara de Casación compete: garantizar la efectiva vigencia de un doble juicio concordante en caso de condena”.
Luego de la que la Corte Interamericana dictó su sentencia en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” , nuestra Corte Suprema se vio en el deber normativo de redefinir el alcance del control recursivo por la vía de la casación en el supuesto de una sentencia condenatoria.
Así, en el fallo “Casal”, desarrolló los principios que deben regir la administración del recurso de casación y los límites de la competencia del tribunal de alzada.
“Por este motivo —al que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedio—, a partir del precedente indicado, se considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2°, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.        
21) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el alcance del inc. 2º de su art. 456. No existía ningún obstáculo constitucional para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. La cuestión dependía del alcance que se diese al derecho internacional en el orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pasaron —sin duda alguna— a configurar un imperativo constitucional.
Es claro que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional. Pero también es claro que en la letra del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia… La legislación, la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi todos los países europeos una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener.
22) Que la "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta.
Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas.
23) Que nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad —la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento—, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.
24) Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.
25) Que se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc. (destacado agregado)
En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.
26) Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional .
Queda claro, conforme a la sentencia de la Corte Suprema, que es una exigencia derivada del derecho internacional de los derechos humanos, de jerarquía constitucional, que el recurso de casación contra la sentencia condenatoria garantice el análisis de la motivación de la valoración de los elementos de prueba incorporados al proceso y que han sido tomados como fundamento de la sentencia.

IV.4. CONCLUSIONES:

Para sintetizar las conclusiones referidas a cómo debe interpretarse y administrarse el recurso de casación del CPP Nación, con el objeto de cumplir con las exigencias internacionales, recurrimos nuevamente al voto mayoritario de la Corte Suprema en el caso “Casal”:
29) Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes, en la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión), y diferenciarlo adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada a esta Corte, como complementaria de la anterior exigencia pero no requerida expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitución, es menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica.
La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción… Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.
…
31) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.   
32) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992).
33) Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la Comisión consideró insuficiente la única posibilidad de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del condenado y la Comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana. El Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M. Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica —cuyo código es análogo al nuestro en la materia—, por lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165).
34) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Y esa línea jurisprudencial fue confirmada y ampliada recientemente por la CSJN en ocasión de dictar sentencia en el caso “Martínez Areco” , al decir que:
“21) Que este tribunal también admitió esta interpretación progresiva. En un primer momento -antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal- entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumió que a partir de la incorporación de la Convención Americana Derechos Humanos al bloque constitucional -mediante el art. 75, inc. 22-, el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art. 8º, inc. 2º, ap. H de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía (confr. Fallos: 318:514).
Por este motivo -al que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedio-, a partir del precedente indicado, se considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2º, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
(...)
26) ... En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar.
27) Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo.
Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal -como puede ser el beneficio de la duda- puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraria abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional.
En este orden de ideas, se ha sostenido que "la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular" (confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.)" (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).
28) Que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones de derecho y hecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante Casación Nacional.
29) Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios -que en definitiva no tiene mayor relevancia-, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia del propio texto de la convención.
32) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento.
En el fondo, hay un acto arbitrario de poder. No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna -sobre todo- haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.
33) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de casa caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9.328, 9.329, 9.884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992).
34) Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la comisión consideró insuficiente la única posibilidad de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del condenado y la comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana. El Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo el comité en el caso M. Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente en otro sentido.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica cuyo código es análogo al nuestro en la materia, por lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: “Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165)
35) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse a favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
Con esto, resulta claro que es un motivo de casación formal, recogido en el art. 456, inc. 2, la inobservancia de las reglas de la sana crítica que conducen a una motivación insuficiente o contradictoria de la sentencia penal condenatoria (art. 404, CPP).

V. PRIMER AGRAVIO: NULIDAD DEL DEBATE POR VICIO EN LA ACUSACIÓN

Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Ella es una de las manifestaciones más importantes del derecho de defensa en juicio, receptado tanto por nuestra Constitución Nacional como por los tratados internacionales de derechos humanos que han sido reconocidos con rango constitucional (CN, 75, inc. 22).
Sin embargo, el cotejo de la causa penal seguida en el ámbito judicial contra nuestro defendido permite afirmar, sin temor a equívoco, que en ella se ha violado sistemáticamente su derecho de defensa en juicio, en tanto jamás se le ha realizado una imputación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyeran.
Esa situación, que como veremos ha tenido comienzo en la etapa de instrucción, ha alcanzado su auge al momento de verificarse el juicio, lo que torna ineficaz el debate y la sentencia emanada de él en razón de que implica una nulidad absoluta, de las contempladas en el CPP, 168 por violar las normas constitucionales.
Veamos.

V.1. LA INSTRUCCIÓN:

La lectura de los actos más significativos del legajo principal evidencian lo que sigue.

V.1.I. En el requerimiento Fiscal de Instrucción de fecha 18 de septiembre de 1998, que da inicio y fija el objeto procesal de la investigación preliminar, el Dr. Fernando PISANO, a cargo de la Fiscalía ante los Juzgados Nacionales de Menores N° 6 menciona:

“Imputo en estos actuados a DANIEL OMAR LEIBIKER (…), DOMICILIADO EN Asunción 3.791, 1° “E”, C.F., y a MANUELA KARWAT (…), con domicilio real en la calle Bahía Blanca N° 4.616 de esta Ciudad.
Le reprocho a DANIEL OMAR LEIBIKER el haber sometido en reiteradas ocasiones a prácticas inverecundas a sus hijos menores Hernán y Lucila, nacidos el 27 de abril de 1989 y el 13 de julio de 1992 respectivamente. Dichos actos consistían en tocar y besar las zonas pudendas de las víctimas, introducirles dedos en el ano y a la niña además en la vagina, y obligarlos a que le succionasen el pene. La repetición de estas acciones prematuras y aberrantes coadyuvaron a corromper el sano instinto sexual de los damnificados.
Si bien no puede establecerse fehacientemente la fecha exacta del comienzo de los abusos, podría situarse a fines del año 1995, cesando a mediados de 1997. Los hechos eran cometidos en los domicilios arriba consignados”.

Como se observa, lo vertido en la trascripción apenas alcanza a cumplir con lo normado por CPP, 188, en cuento impone al representante del Ministerio Público que el requerimiento contenga “2. La relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución”.

V.1.II. Sobre esa misma base fáctica se dispuso oír en indagatoria a nuestro asistido el 5 de junio de 2000. Ocasión en la que se le hizo conocer la imputación que pesaba sobre él, en los siguientes términos:

“Seguidamente se le informa que se le imputa haber sometido en reiteradas ocasiones a prácticas sexuales a sus hijos menores de edad Hernán y Lucila, nacidos el 27 de abril de 1989 y el 13 de julio de 1992 respectivamente. Dichos actos consistían en tocar y besar las zonas pudendas de las víctimas, introducirles dedos en el ano y a la niña además en la vagina, y obligarlos a que le succionasen el pene; coadyuvando la repetición de estas acciones a corromper el sano instinto sexual de los damnificados. Si bien no puede establecerse en forma fehaciente la fecha exacta de comienzo de los abusos, podría situarse a fines del año 1995 cesando a mediados de 1997; habiéndose producido los actos en los domicilios de Asunción 3791, 1ero. “E” y Bahía Blanca 4616, ambos de esta ciudad.”

Ese es el marco fáctico sobre el cual debió defenderse Daniel LEIBIKER.
Luego de una serie de vaivenes procesales, y después de que se decretara su falta de mérito momentánea en las actuaciones, se resolvió en definitiva su situación de mérito frente a tal imputación.

V.1.III. Así es que el día 17 de septiembre de 2003, y luego de analizar la abundante prueba testimonial y documental obrante en las actuaciones, el juez Héctor Luis YRIMIA dictó su procesamiento. En lo que aquí interesa, el juez afirmó:

“Dada la imposibilidad de determinar exactamente la cantidad de ocasiones en que el causante habría sometido a sus hijos a las prácticas inverecundas, dado que los niños no supieron brindar detalles de modo, tiempo y lugar que permitieran imponer al causante en forma precisa la cantidad de los hechos, ha de calificarse su accionar como reiterado en dos hechos, uno por cada uno de los damnificados”
(…)
RESUELVO:
I. DECRETAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN PREVENTIVA de DANIEL OMAR LEIBIKER, (…) por considerarlo ‘prima facie’ autor penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por su condición de ascendiente de las víctimas cometido en forma reiterada (dos hechos), que concursan materialmente entre sí (…)”.

Sobre esa base fáctica, que apenas alcanzara a cumplir con el requisito de “una somera enunciación de los hechos que se le atribuyan” (CPP, 308), el juez consideró concluida la instrucción, y corrió traslado a las partes en los términos del CPP, 346.
Adelantamos aquí que jamás se modificó la imputación, y no se verificó ampliación alguna de requerimiento por parte del Ministerio Público Fiscal.
En síntesis, Daniel LEIBIKER se encontraba ante la posibilidad de ser sometido a debate por el delito de abuso sexual agravado por el vínculo, respecto de dos hechos –uno en perjuicio de cada uno de sus hijos-.
Veamos ahora qué es lo que alegaron los acusadores en oportunidad de solicitar la elevación del caso a juicio.

V.1.IV. El CPP, 347 establece expresamente que “el requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se funda”. 
Lo cierto es que el requerimiento de elevación a juicio efectuado por la fiscal Betina VOTA del 7 de mayo de 2004, y que sirviera como acusación formal que fijara el objeto al que debía circunscribirse el debate que se efectuaría tiempo después, no cumple mínimamente con tales requisitos. Formuló la imputación en los siguientes términos:

“Imputamos a Daniel Omar Leibiker los actos de abuso sexual llevados a cabo de manera reiterada, a partir del año 1995 y hasta mediados de 1997 –aproximadamente-, consistentes en haber manoseado y besado, contra su voluntad, a sus hijos menores Hernán Leibiker y Lucila Leibiker, nacidos el 27 de abril de 1989 y el 13 de julio de 1992.
Dichos actos consistieron en tocar y besar las zonas pudendas de las víctimas, introducirles el dedo en la zona anal y vaginal, en lo que respecta a la niña, obligándolos que le practicaran sexo oral. Estas conductas han corrompido el sano instinto sexual de los menores quienes, al momento de los hechos, contaban con 6 y 3 años de edad, aproximadamente.
El periodo durante el cual se produjeron los hechos, si bien no puede precisarse con exactitud, se presupone que comprende el plazo mencionado, es decir desde que se produjo la separación de los padres hasta que la madre de los niños toma conocimiento a través de ellos.
Resta agregar que las conductas descriptas se produjeron en los domicilios que el acusado ocupó: Asunción 3791 piso 1° “E” y Bahía Blanca 4616, ambos de esta ciudad.”

Más adelante en su relato, la fiscal agregó:

“En efecto, se encuentra acreditado en este legajo que el acusado, valiéndose de la relación familiar que lo unía con las menores y aprovechando la convivencia que mantenía –no en forma constante sino esporádica al encontrase la querellante separada de éste-, abusó deshonestamente de sus hijos durante varios años lo que fue acreditado debidamente a través de los informes médicos practicados en este sumario.
La aplicación de la agravante a que se hace alusión se encuentra verificada ya que el acusado resulta ser el padre de los menores. Esta circunstancia, unida a la convivencia familiar, es la que sirve de marco para la comisión de los hechos que se le atribuyen toda vez que éstos se produjeron, en todas las ocasiones, en el domicilio donde vivía el acusado”.

Al momento de analizar los presupuestos formales, la fiscal afirmó:

“Esta representación del Ministerio Público Fiscal entiende que se ha cumplido en la etapa sumarial con la correspondiente recepción de la declaración indagatoria al imputado (fs. 344/346), como así también con el dictado del auto de procesamiento ordenado en consecuencia (fs. 862/877), el cual se encuentra firme y cumplen en forma adecuada con el principio de congruencia, más allá de disentir con la calificación legal adoptada”.

Ahora bien, como se observa a simple vista, lejos está el requerimiento de elevación a juicio de realizar una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos que atribuyó a nuestro pupilo. O en otras palabras, ¿Cuántos hechos? ¿Dónde? ¿Cómo? Son todas las preguntas que necesariamente asaltan a la defensa y que conspiran contra la efectividad del derecho de defensa en juicio.
El Sr. LEIBIKER debió concurrir sin saber de qué hechos defenderse, y ello en razón de un acto acusatorio nulo por no cumplir los expresos requisitos del CPP, 347.
Pero dejemos esto por un momento, y concentrémonos en el principio de congruencia, citado por la fiscal al momento de formular la acusación.
Difícilmente pueda entenderse que el principio de congruencia se encuentra cumplido cuando de la simple lectura de las actuaciones se verifica que el auto de procesamiento sólo se refería a dos hechos –uno respecto de cada uno de los hijos- y la acusación formulada con posterioridad a éste habla de “actos de abuso sexual llevados a cabo de manera reiterada” “durante varios años” y en varias “ocasiones”.
La fiscal violó así el principio de congruencia que adujo respetar. Es más, ella nunca recurrió el auto de procesamiento expresando su desacuerdo con la base fáctica allí precariamente establecida. Tampoco se preocupó por ampliar su requerimiento de instrucción respecto de otros hechos y con ello, solicitar la ampliación del acto de indagatoria y, eventualmente, del procesamiento de nuestro asistido. Por último, tampoco se opuso a la elevación a juicio recalcando que la instrucción no se hallaba completa.
Lejos de eso, y sin guardar un mínimo respeto por el principio que en su acusación aduce respetar, se apartó de los dos hechos respecto de los que el Sr. LEIBIKER se hallaba procesado y, formuló acusación por una cantidad indeterminada de hechos ajenos a la circunscripta potestad que ostentaba en ese momento procesal.
Luego volveremos sobre el mismo punto. Veamos ahora qué sucedió con la actuación de la querella.

V.1.V. La solicitud de elevación de la causa a juicio efectuada por la querella, lejos de mejorar o agregar algo a la efectuada por el Ministerio Público, resulta a todas luces nula. Y es que en ningún momento se realiza tan siquiera un esbozo del hecho por el que se pretendía llevar a juicio a nuestro defendido.
En otras palabras, el texto de tal documento se limita a realizar una mención de los testigos que depusieran en autos, pero jamás describe conducta alguna por la cual deba responder el imputado, y mucho menos la precisa. Ergo, dicha actuación también resulta nula en los términos del CPP, 347.

V.2. EL DEBATE:

Llegamos así al debate, que dio inicio con la lectura de ambos escritos acusatorios. 
Recordemos: El de la querella, que nunca definió cuáles eran los hechos imputados. Y el del Ministerio Público Fiscal, que se refirió a una indeterminada pero abundante cantidad de hechos –a pesar que el imputado sólo estaba procesado por dos de ellos-, sin establecer precisiones de modo, ni de tiempo, ni quién resultara víctima en cada caso. La única precisión brindada tenía que ver con el lugar en el que habrían acontecido tales hechos, que se circunscribía a los domicilios de las calles Asunción y Bahía Blanca de esta Ciudad.
Y aquí se llega a la más flagrante violación del derecho de defensa en juicio de nuestro asistido, que se verifica en la actuación del Tribunal Oral 23.
Y es que el mencionado tribunal, lejos de decretar la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio, actuación que debió adoptar de oficio en tanto se afectaban flagrantemente los derechos constitucionales del imputado (CPP, 347 y 168), y sin adoptar cuidado alguno a ese respecto, realizó el debate, y, lo que es peor, incluyó en su sentencia no sólo más hechos y distintos de los cuales el Sr. LEIBIKER fuera procesado, sino hechos que habrían tenido lugar fuera de los ámbitos precisos señalados en la acusación fiscal (v.g. ciudad de San Juan y sede del club MACABI, ubicada en San Miguel, Provincia de Buenos Aires).
Reiteramos:
1.    LEIBIKER fue procesado por haber sido considerado, con la provisoriedad propia de la etapa instructoria, como autor del delito de abuso agravado por el vínculo en dos oportunidades (o dos hechos), uno respecto de su hijo HERNÁN y uno respecto de su hija LUCILA. En ese auto de procesamiento, no se brindaron detalles de modo, tiempo y lugar.
2.    El Ministerio Público requirió la elevación a juicio de las actuaciones sobre la base de una cantidad indeterminada de hechos, cuyas precisiones de tiempo y modo omitió ilegalmente, en una actuación que tachamos de nula por implicar una flagrante violación del principio de congruencia y del derecho de defensa en juicio. Lo único claro de tal requerimiento es que tales hechos, cuantos y cuales fuesen que hayan sido, habrían sucedido en los domicilios de las calles Asunción y Bahía Blanca de esta Ciudad de Buenos Aires.
3.    El libelo acusatorio de la querella ni siquiera ha intentado cumplir con los requisitos mínimos regulados en la legislación procesal. Así, no se describió hecho alguno a ser imputado a LEIBIKER, y tampoco se brindo detalle de modo, tiempo y lugar.
4.    El Tribunal Oral 23 de esta ciudad, a pesar de todo ello, dictó sentencia condenando a nuestro defendido por el abuso de sus hijos en siete oportunidades, a saber: 4 en perjuicio de su hijo HERNÁN (dos hechos en el departamento de la calle Asunción, uno en la sede del club MACABI, y uno en el vestuario de hombres del club AMANCAY de la ciudad de San Juan); y 3 en perjuicio de su hija LUCILA (uno en el departamento de la calle Asunción, uno en el domicilio de la calle Bahía Blanca y uno en el club AMANCAY de la ciudad de San Juan).

En síntesis, ante una imputación inválida, el tribunal ha decidido omitir cualquier consideración al respecto y ha actuado incluso más allá de los escasos límites de esa acusación inválida, incurriendo también en una flagrante violación del principio de congruencia y de los principios ne precedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore –sobre estos últimos volveremos más adelante-.
Así, y como profundizaremos en lo que sigue, acusación, debate y sentencia resultan nulas de nulidad absoluta en los términos del CPP, 168 en tanto se ha afectado gravemente el derecho de defensa en juicio (CN, 18; CADH, 8; PIDCP, 14).

V.2.I. EL DERECHO A SER OÍDO COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA EN JUICIO:

Enseña la mejor doctrina que:

“... la base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación; ella incluye, también, la posibilidad de agregar, además, todas las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible (pena o medida de seguridad y corrección), o para inhibir la persecución penal” .

En ese sentido, no basta con que el imputado sea oído, sino que su defensa alcance efectividad ante la imputación concreta que se le formula o, en otras palabras, se debe otorgar al imputado facultades de resistir con eficiencia la persecución de que es objeto -principio de contradicción-.
La imputación será entonces el marco fáctico y jurídico del cual el imputado debe defenderse. Así, MAIER ha mencionado que:

“La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio u usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento –que se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categorías conceptuales. De otro modo, quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le será posible afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc)…”  -el resaltado nos corresponde-.

La cita resulta especialmente aplicable al caso, en el que Daniel LEIBIKER fue imputado por una calificación legal (abuso agravado), pero en ningún caso se le ha realizado un relato preciso –carente de vaguedad o confusión- y circunstanciado de los hechos concretos, singulares, respecto de los cuales debía defenderse. Jamás se describió en la imputación que se le efectuara un acontecimiento ubicable en el tiempo y en el espacio.
Y es que la acusación defectuosa conduce a la ineficacia del acto, en tanto lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, derecho que, como dijimos, se encuentra garantizado constitucionalmente. Y esa ineficacia es absoluta en tanto tal acusación defectuosa “no puede ser el presupuesto válido del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen a una acusación ineficaz” .  
Daniel LEIBIKER tuvo que concurrir al debate sin posibilidad de ejercer eficientemente su defensa, ya que carecía por completo de información acerca del cuando, cómo y dónde habrían tenido lugar los hechos, ni cuáles eran esos hechos, ni cuantos eran. Así, difícilmente pudo ofrecer convenientemente la prueba que fortaleciera su posición, preparar su defensa, meditar su descargo.
Tan sorpresivo resultó el juicio, que LEIBIKER, que pensó defenderse a lo sumo respecto de los dos hechos por los que se hallaba procesado –y de los cuales desconocía circunstancias de modo, tiempo y lugar-, resultó condenado por siete hechos cuya ubicación en tiempo, modo y espacio fue construida recién durante el debate, y más precisamente al momento de los alegatos.
Esa, V.E. no es la forma correcta de garantizar el ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Y es que una acusación correcta es el presupuesto de un debate válido y éste, a su vez, de una sentencia válida. Ello no es lo que se ha verificado en el caso, por lo cual acusación, debate y sentencia resultan nulos de nulidad absoluta (CPP, 168).
Y en tanto absoluta, no resulta relevante que no haya sido planteada con anterioridad a esta oportunidad, ya que, tal como lo menciona la doctrina:
“la ineficacia es absoluta porque no puede ser subsanada por hechos posteriores (falta de denuncia del defecto en el momento oportuno, consentimiento del acto por el interesado en oponerse a él o cuando, pese al defecto, el acto cumplió el fin formal previsto) y, por ende, puede ser declarada de oficio por el tribunal que preside el procedimiento, ya declarando inadmisible el acto cuando pretende ingresar al procedimiento, ya privándolo de su eficacia (y, eventualmente a sus consecuentes) cuando ingresó a él (nulidad)”.

Ahora bien, en tal sentido, poco importa que el tribunal haya omitido cumplir con el mandato legal en el momento oportuno, lo haya solicitado la defensa o no. Lo cierto es que esa nulidad debe ser declarada por V.E. en esta oportunidad ya que la acusación defectuosa implica “violación de normas constitucionales” (CPP, 168).
En este sentido, se sostuvo que:

“Si una acusación viciada provoca un debate, ella torna ineficaz todo el debate y la sentencia emanada de él; el vicio ofrece un motivo absoluto de casación, en los códigos modernos, porque no depende de la protesta previa y puede ser advertido de oficio para tornar ineficaz la sentencia por el mismo tribunal de juicio, en el momento de dictarla, y por el tribunal de casación al decidir (aunque el recurso verse sobre otro motivo), siempre que la nulidad del debate y la decisión favorezcan al imputado, a cuyo favor se establece la garantía”  -el destacado nos corresponde-.

Esa es la solución que reclamamos en este acto adopten V.E., casando la sentencia apelada por emanar de una acusación viciada, lo que significó la ineficacia del debate y de la sentencia emanada de él.
Y es que la única manera de garantizar al imputado su derecho a ser oído, es asegurándole la posibilidad de conocer la imputación deducida, a través de una correcta intimación. Esa intimación debe consistir en la noticia íntegra, clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se atribuye al imputado.

“No se cumple esta condición de validez si sólo se advierte sobre la ley penal supuestamente infringida, o se da noticia del nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para cumplir la condición, a conceptos o abstracciones que no describen concretamente la acción u omisión atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comportamiento singular de la vida del imputado (por ej., se apoderó de una cosa mueble ajena)…” .

Y ello es justamente lo que se ha verificado en el caso. Daniel LEIBIKER ha sido imputado por el “abuso sexual” de sus hijos, pero en ningún caso la intimación ha descripto concretamente la acción que se le atribuye, y mucho menos se ha brindado circunstancias de modo tiempo y lugar que le permitiesen ejercer una eficaz defensa.
Y el derecho a ser oído justamente alcanza su expresión real durante la audiencia de debate, donde el imputado, si fue debidamente intimado, se encontrará en condiciones óptimas para rechazar la imputación que se le dirige. De contrario, si no conoce cabalmente cuál es la intimación, difícilmente podrá optimizar su defensa en ese sentido.
Repasemos: Daniel LEIBIKER fue procesado por dos hechos –uno en perjuicio de cada uno de sus hijos- que no han sido situados en tiempo, modo y espacio por el entonces juez instructor. A su vez, fue elevado a juicio por una indeterminada cantidad de hechos de los que no se ha brindado tampoco circunstancias de tiempo modo y lugar, más allá de que habrían sucedido en dos departamentos de esta ciudad. Finalmente, fue condenado por siete hechos (cuatro respecto de su hijo mayor y tres respecto de su hija menor), tres de los cuales incluso habrían sido cometidos fuera de esos dos domicilios y jamás habían sido mencionados en el proceso con anterioridad al debate.
En síntesis, es claro que Daniel LEIBIKER, al iniciarse el juicio, sólo sabía que se le imputaba genéricamente haber abusado de sus hijos, pero nada conocía de cuáles eran los hechos concretos que se le atribuían, ni cuáles eran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que habrían tenido lugar tales abusos. También es claro que fue imposible para Daniel LEIBIKER enfrentar la pretensión punitiva con eficiencia, ofreciendo prueba de descargo conducente y preparando sus alegaciones con la debida información. Ello, V.E. debe ser corregido en esta etapa, y ello es lo que se solicita en este acto.

V.2.II. ALTERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA:

Ahora bien, más allá de lo que aquí se viene diciendo, tampoco respetó el Tribunal Oral 23 la necesaria correlación entre la imputación y el fallo.
Así, y como lógica consecuencia de lo estudiado más arriba, la sentencia sólo debería pronunciarse respecto del hecho descripto en la imputación, lo que, repetimos, no ha sucedido en el caso.
Dice la doctrina al respecto:

“… la sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de ser oído; ello implica vedar que el fallo se extienda a hechos y circunstancias no contenidos en el proceso que garantiza el derecho de audiencia (ne est iudex ultra petitia)” .

Ese principio de correlación entre acusación y sentencia, reconocido con categoría constitucional por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación  fija el alcance del fallo penal.
Así, el ámbito máximo de decisión del tribunal de juicio se corresponde en un todo con el hecho descripto en la acusación. Consecuentemente, todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, sobre el cual imputado y defensor no se pudieron expedir (cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), violenta la garantía de defensa en juicio.
En este sentido, es la misma ley procesal la que dispone que si del debate surgiera un hecho distinto al enunciado en la acusación, el tribunal de juicio debe remitir el proceso al juez competente (CPP, 401).
Pero de ninguna manera puede el tribunal dictar sentencia respecto de hechos diversos a los contenidos en la acusación, como sucediera en el presente caso, conforme lo que se expresa sucintamente a continuación:
a)    Daniel LEIBIKER fue condenado por haber abusado de su hijo HERNÁN en el club AMANCAY de la ciudad de San Juan. Ese hecho, no sólo no fue materia de la acusación fiscal , sino que ni siquiera fue mencionado con anterioridad al propio debate.
b)    Daniel LEIBIKER fue condenado por haber abusado de su hija LUCILA en el club Amancay de la ciudad de San Juan. Al igual que en el caso anterior, ese hecho, no sólo no fue materia de la acusación fiscal , sino que ni siquiera fue mencionado con anterioridad al propio debate.
c)    Daniel LEIBIKER fue condenado por haber abusado de su hijo HERNÁN en la sede del club MACABI de provincia de Buenos Aires. Al igual que en los casos anteriores, ese hecho no fue materia de la acusación fiscal . Y, además de ello, con anterioridad al propio debate, lo único que se había mencionado en las actuaciones, era una referencia de HERNÁN a que su padre le habría tocado los genitales en las duchas de aquel club, cuando lo que tuvo por probado la sentencia fue algo muy distinto, como que el abuso habría tenido lugar en la cucheta de un bungalow de ese club. Nuevamente, el hecho por el que se lo condenó nunca fue conocido por LEIBIKER antes de concurrir al debate.
d)    Daniel LEIBIKER fue condenado por haber abusado de su hija LUCILA en la casa de sus padres –abuelos de los niños-. Al igual que en los casos anteriores, ese hecho no fue materia de la acusación fiscal. Pero, si algún hecho ubicado en ese domicilio había sido mencionado durante la instrucción, ese hecho tenía como víctima a su hermano HERNÁN, y nunca a LUCILA. En síntesis, durante el debate HERNÁN negó haber sido abusado en la casa de sus abuelos –como teóricamente habría mencionado años antes- y mutó a testigo del supuesto abuso de LUCILA –quien nunca había sido mencionada como víctima de un hecho ocurrido en ese domicilio-. A pesar de ello, y sorpresivamente, el tribunal condenó a nuestro defendido por el abuso de su hija.
e)    Daniel LEIBIKER fue condenado por haber abusado de su hijo HERNÁN en la cama matrimonial ubicada en su domicilio de la calle Asunción, ocasión en la que le habría tocado los genitales y le habría solicitado le tocara los suyos. Ese hecho tampoco fue materia de la acusación fiscal, en tanto jamás se mencionó en tal requerimiento circunstancias de modo, tiempo y el lugar físico determinado en el que habría sucedido el evento.
f)    Daniel LEIBIKER fue condenado por haber abusado de su hijo HERNÁN en la ducha del mismo domicilio de la calle Asunción, ocasión en la que le habría tocado los genitales y le habría solicitado le tocara los suyos. Al igual que en el caso anterior, ese hecho tampoco fue materia de la acusación fiscal, en tanto jamás se mencionó en tal requerimiento circunstancias de modo, tiempo y el lugar físico determinado en el que habría sucedido el evento.
g)    Daniel LEIBIKER fue condenado por haber abusado de su hija LUCILA en la cama matrimonial ubicada en su domicilio de la calle Asunción, sin describirse en la sentencia siquiera en qué acto habría consistido tal abuso. Ese hecho, cualquiera que haya sido porque esta defensa aún lo desconoce, tampoco fue materia de la acusación fiscal, ya que tampoco se mencionó en tal requerimiento circunstancias de modo, tiempo y el lugar físico determinado en el que habría sucedido el evento.
h)    A lo analizado debemos agregar, como ya lo mencionamos más arriba, que en su oportunidad LEIBIKER fue procesado sólo por dos episodios, uno en perjuicio de su hijo y otro en perjuicio de su hija, lo que torna aún más írrita la condena dictada.

Lo cierto es que la sentencia, para no provocar indefensión, nunca pudo exceder el marco de las circunstancias fácticas efectivamente descriptas en la acusación para ser corroboradas durante el debate. Y, según se observa claramente, la sentencia ha excedido largamente el marco apuntado.
Y es que difícilmente la sentencia pudo haber respetado las circunstancias fácticas vertidas en la acusación, cuando tales circunstancias nunca fueron establecidas.
En cualquier caso, la sentencia debe ser casada ya que denota una intolerable afectación a la garantía de defensa en juicio.
Algo más: hemos desarrollado ya suficientemente la indicación puntual de los elementos sorpresivos que se incluyen en el fallo, pero debemos también agregar que existen una importante cantidad de medios de prueba que fueron omitidos por desconocer justamente que la sentencia iba a incluir tales sorpresas.
Así, y con la precariedad propia de la urgencia en presentar el presente recurso, podemos mencionar que si a Daniel LEIBIKER se le hubiese hecho conocer la posibilidad de ser condenado por hechos ocurridos en el club AMANCAY de la ciudad de San Juan, su defensa habría extremado el cuidado en que declarasen todos y cado uno de los asistentes sociales que auxiliaron obligatoriamente en tales visitas. También hubiese procurado obtener plano y vistas fotográficas para establecer la imposibilidad de que los hechos pudieran haber ocurrido en los lugares que se alega (quincho, vestuario de hombres, etc.), entre otras pruebas que pudieran resultar conducentes.
En el mismo sentido, si a Daniel LEIBIKER se le hubiese hecho conocer la posibilidad de ser condenado por hechos ocurridos en un bungalow del club MACABI de provincia de Buenos Aires, su defensa habría extremado el cuidado en proponer como testigos, además del Sr. Bernardo LEFCOVICH (poseedor del mencionado bungalow), a su hermana (quien se quedaba al cuidado de los niños en caso de que hubiese actividades sociales nocturnas), y a aquellas personas que hubiesen compartido aquél veraneo en ese club. Al mismo tiempo, se pudo haber obtenido también un croquis de la vivienda, con la exacta ubicación de las camas cuchetas, el que habría aventado cualquier posibilidad de que haya tenido lugar tal episodio fuera de la vista del resto de los hospedados en el lugar. Esas y otras pruebas hubieran sido concluyentes en el caso.
Y siguiendo con esta idea, respecto del hecho ubicado en la casa de los padres de Daniel LEIBIKER, en torno al cual también fuera oportunamente denunciada su madre Manuela KARWAT –abuela de la niña-, ya el juez de instrucción estableció que ese hecho no se cometió –al sobreseerla en los términos del CPP, 336 inc. 2-. Por ello, si a Daniel LEIBIKER hubiera conocido la posibilidad de ser condenado por un hecho ocurrido en la casa de sus padres, su defensa hubiera adoptado el mínimo cuidado en proponer como testigos a sus progenitores.
No pretendemos agobiar al tribunal con consideraciones similares, pero queremos dejar en claro que la sentencia causó no sólo sorpresa por contener eventos que nunca resultaron materia de acusación, sino que con ello se afectó la garantía de defensa en juicio en razón de que se privó a esta parte de una defensa eficiente frente a la pretensión punitiva estatal.
Entendemos que ello resulta inadmisible a la luz de nuestra legislación constitucional y legal, por lo que V.E. deben casar la sentencia atacada.

V.2.III. ABANDONO DE LOS PRINCIPIOS NE PRECEDAT IUDEX EX OFFICIO Y NEMO IUDEX SINE ACTORE:

Adelantamos que la nulidad de lo actuado por proceder en abierta contradicción con los principios ne precedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore. Pues, con estricto apego al sistema acusatorio, el juez no puede, de oficio, dar comienzo ni ampliar el objeto procesal del proceso penal .
Dentro del diseño del sistema judicial instituido por nuestro código que garantiza los principios ne precedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore, ante la noticia de un evento criminoso perseguible de oficio mediante denuncia formulada al juez de instrucción, éste debe darle intervención al Ministerio Público Fiscal.
De modo tal que recibida una denuncia, el Agente Fiscal debe expedirse en los términos del CPP, 180, ocasión en la que requerirá promover el proceso o desestimará la denuncia o bien solicitará su remisión a otra jurisdicción.
Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia que:
“La potestad de ‘excitar y requerir del órgano jurisdiccional una decisión justa sobre el fundamento de una determinada pretensión jurídica penal’ es propia del ministerio público y es condición necesaria para el ejercicio pleno de la jurisdicción puesto que el juicio penal debe tener por base una acusación correcta y oportunamente intimada, sin la cual el imputado no podría defenderse adecuadamente. Así el ministerio público ante la sospecha de una presunta violación a la ley penal, requiere la instrucción (art. 180 C.P.P.N.); emite juicio de probabilidad al peticionar la elevación a juicio (art. 347); expresa por último un juicio de valor concreto referido a la determinación definitiva del hecho en sus elementos objetivos y subjetivos en función a la prueba reunida en el debate, solicitando –o absteniéndose de hacerlo– la imposición de condena del imputado en la instancia consagratoria del principio de contradicción entre las partes (art. 393 ib)” .

En síntesis, el ordenamiento procesal prescribe que el Ministerio Público es el encargado de impulsar la acción penal. Pues, al decir de D’ALBORA ,

“... a través del art. 18 CN y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art. 75 inc. 22, id., surge que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio, sino que es necesaria la previa excitación por un órgano ajeno, misión del MP por mandato constitucional –art. 120, id. – y la necesidad de que exista, desde el primer momento,  una concreta determinación del hecho imputado...”.

Una interpretación armónica de los preceptos constitucionales y de derecho sustantivo en juego en la materia, imponen concluir en que el diseño de enjuciamiento político criminal constitucional ha querido dejar en manos del Ministerio Público Fiscal la potestad exclusiva –y excluyente– de promover la actividad jurisdiccional en el catálogo de delitos de acción pública (CN, 18 y 120 y CP, 71).
Con tales antecedentes y frente a la obligación del Estado de mantener la sustanciación de los procesos penales en sus cauces constitucionalmente válidos, mal podría argumentarse  legitimidad en la actividad procesal desarrollada de oficio por el Tribunal.
Consecuentemente, ante la afectación de la garantía de defensa en juicio (artículos 18 y 75 inciso 22 CN),corresponde que se case la sentencia por los 5 hechos que oficiosamente condenó el tribunal.

VI. SEGUNDO AGRAVIO: FALTA DE MOTIVACIÓN

VI.1. LAS NORMAS QUE RIGEN LA MOTIVACIÓN DE UNA SENTENCIA:

En el sistema de la sana crítica racional, si bien el juez no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre para apreciarlas en su eficacia, la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio sea razonable. Al apreciar la evidencia incorporada al proceso debe observar las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia común, todas las cuales deben informar el desenvolvimiento de la sentencia . Su razonamiento debe mantener congruencia entre las premisas que establece y las conclusiones a que arriba y debe dejar sentadas las razones que lo condujeron a su decisión. Luego, el tribunal de casación realiza un control sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia.
Tradicionalmente, se ha considerado que las leyes del pensamiento están constituidas por las leyes de coherencia y derivación, y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente. Sin embargo, desde siempre se ha tenido en claro que la inferencia que realiza el juez dentro del razonamiento indiciario no es de carácter lógico, sino más bien empírico, pues una proposición aseverativa no puede derivar –lógicamente– de una problemática.
Se recurre, entonces, a criterios de experiencia para cubrir esta falla racional. Si la fuerza probatoria del indicio es más empírica que lógica, el valor conviccional que surge del llamado principio de razón suficiente será más empírico que lógico. En definitiva, el principio de razón suficiente será sólo un criterio que de orientación al juzgador para que pueda brindar una argumentación racional.
Así, si se quiere analizar con propiedad la razón suficiente de una conclusión de mérito sobre la prueba, quien lleve a cabo la tarea deberá inevitablemente revalorizar esos elementos probatorios .
La rigurosa observancia de estas reglas nos lleva a afirmar que el tribunal no es realmente libre en la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento , sino que le es exigible que las conclusiones a las que se arriba en la sentencia sean el fruto racional de las pruebas incorporadas al proceso, sin afectación del principio lógico de razón suficiente, que exige que la prueba en que aquélla se funda sólo permita arribar a esa única conclusión y no a otra , pues del hecho de que el juez no esté sujeto a normas legales que predeterminan el valor de las pruebas no se sigue el arbitrio pues debe respetar los límites de un juicio sensato .
En el caso de autos el tribunal violó las máximas de la experiencia; no mantuvo congruencia entre las premisas que establece y las conclusiones a que arriba y omitió dejar sentadas las razones que lo condujeron a descartar la inocencia fundada en prueba dirimente, cuya valoración ha sido omitida .
Por ello, invocamos la violación expresa del art. 398 del CPP, y en tanto deber impuesto a la jurisdicción, su incumplimiento importa uno de los motivos procesales que habilitan la interposición del recurso de casación en los términos del CPP, 456.2, ya que se han definido como casos de inobservancia de normas legales que debe respetar el tribunal con relación a sus propios actos, a los supuestos vinculados a cómo debe proceder para dictar una resolución de mérito y para fundarla .
El art. 398, párr. II, del CPP, exige que “Los jueces emitirán su voto motivado… valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crítica…”. El art. 399 dispone como requisitos de la sentencia que ésta debe contener “la exposición sucinta de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamente…”. Por último, el art. 404 establece que “La sentencia será nula si… 2º) Faltare o fuere contradictoria la fundamentación”.
En este sentido, se ha señalado:
“La motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica.
Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador –suponiendo que hubiera forma de elucidarlo– hubiera sido impecable. Por ello es que en nuestro derecho positivo ‘falta de motivación’, se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación —aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del juez— cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explicitada” (DÍAZ CANTÓN, El control judicial de la motivación de la sentencia penal, cit., p. 155).
“La demostración de la imputación supone que la convicción a que llegue el juez a partir de los elementos probatorios se forme —o al menos se justifique— a través de inferencias legítimas. Y la ún